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刑法试题每日一练（11）答案：破坏社会主义市场经济秩序罪
（一）单选
1、【参考答案】C
【考点】损害商品声誉罪，虚假广告罪，侵犯商业秘密罪，非法经营罪
【常见错误分析】混淆高利转贷罪与非法经营罪。
【解题思路与方法分析】
A项，损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。甲的行为指事不当，并没有造成他人重大损失，不构成犯罪。
B项，虚假广告是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。由于乙的药具有一定的减肥作用，只是属于民商事的虚假宣传行为，尚不构成刑法上犯罪，选项B错。
C项，不正当的批露并允许他人使用权利人的商业秘密，构成侵犯商业秘密罪，侵犯商业秘密罪是指有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为：（一） 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用 以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的 商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
D项，高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为 ， 丁的行为构成高利转贷罪，不是非法经营罪。非法经营罪的范围很广，大家应该进行系统的记忆。
2、【参考答案】D
【考点】贷款诈骗罪；高利转贷罪；骗取金融机构贷款罪
【常见错误分析】不能区分贷款诈骗罪与骗取金融机构贷款罪、高利转贷罪
【解题思路与方法分析】
A项，根据《刑法》175条，甲以欺骗手段骗取银行贷款，给银行造成重大损失的，构成贷款诈骗罪。
B项，高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为 ，乙的行为构成高利转贷罪。
C项，贷款诈骗罪的主体是自然人，单位不构成贷款诈骗罪的主体。丙公司可能构成合同诈骗罪。
D项，丁使用虚假的证明文件，骗取银行贷款后携款潜逃的，属于明显的贷款诈骗罪。
3、【参考答案】A
【考点】使用假币罪
【常见错误分析】如何理解使用假币罪中的使用，是本题的关键。对此发生误解，答案就会出错。
【解题思路与方法分析】《刑法》第171条第2款明文规定了金融机构工作人员以假币换取货币罪，因此，选项B：是错误的，可以排除。甲以20万假币冒充真币显示其经济实力也不是使用假币，因此选项C是错误的，也可以排除。甲用假币换取真币，这是一种出售假币的行为而非使用假币，因此，选项D也是错误的。剩下唯一正确的答案是A。甲用假币参加赌博是一种特殊的使用假币的方法，构成使用假币罪。
4、【参考答案】C
【考点】虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪
【常见错误分析】虚报注册资本罪与虚假出资罪十分容易混淆，应当根据刑法规定加以区分。
【解题思路与方法分析】在本题中，甲、乙实施了两个行为：一是采用虚假手段骗取公司登记，二是合谋将出资的10万元转移用于注册另一公司。这两个行为分别构成两种犯罪，因此，认为只构成一罪的答案A和B是错误的。至于答案C和D，在上述第二个行为构成抽逃出资罪这一点是相同的，也是正确的。关键在于第一个行为是构成虚报注册资本罪还是虚假出资罪。根据《刑法》第158条的规定：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的，是虚报注册资本罪。根据《刑法》第159条的规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，是虚假出资罪。由此可见，上述两罪是有所不同的：虚报注册资本罪是欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。而虚假出资罪是公司发起人、股东未实际出资，侵犯公司利益。从本题来看，甲、乙只有注册资本10万元，却采取欺骗手段，取得了注册资本为60万元的某公司营业执照，这是一种虚报注册资本的行为而非虚假出资的行为。根据以上分析，本题的正确答案是C。
5、【参考答案】D
【考点】偷税罪和骗取出口退税罪
【常见错误分析】对骗取已交税款是应定偷税罪还是骗取出口退税罪容易混淆。对于这个问题，《刑法》第204条第2款已有明文规定。
【解题思路与方法分析】《刑法》第204条第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”在本题中，已缴纳税款19万元，骗取出口退税款50万元。依照上述《刑法》规定，对19万元应定偷税罪、对31万元应定骗取出口退税罪，两罪实行并罚。因此，本题的正确答案是D。本题考的是对重点法条的熟悉程度，像《刑法》第204条第2款就属于重点法条，只有熟练掌握才能选择正确答案。
6、【参考答案】B
【考点】贷款诈骗罪与合同诈骗罪的区分
【常见错误分析】在本题中，甲公司的行为是贷款诈骗行为，容易误认为构成贷款诈骗罪。但公司不能成为贷款诈骗罪的主体，因而本案应当构成合同诈骗罪。
【解题思路与方法分析】本题首先可以排除集资诈骗罪，因为根据《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。因此，集资诈骗是诈骗集资款，而在本题中200万元系银行贷款而非集资款。至于是否属于民事欺诈，不构成犯罪，关键在于主观上是否具有非法占有的目的。根据最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》规定，使用骗取的资金进行违法犯罪活动的，可以认定为具有非法占有的目的。在本题中，甲公司虽然将骗取的资金用于购置造酒设备和原料等生产活动，但造酒后假冒注册商标，因而从事的是生产、销售假冒注册商标的商品的违法犯罪行为，主观上应当认定具有非法占有的目的。因而，答案D是错误的。那么，甲公司的行为是构成贷款诈骗罪呢还是合同诈骗罪?从行为特征上看，是贷款诈骗行为，但根据刑法规定，单位不能成为贷款诈骗罪的主体。因此，可以排除贷款诈骗罪。上述司法解释规定：“单位不能构成贷款诈骗罪。根据《刑法》第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”根据以上分析，本题的正确答案是B。
7、【答案】A
【考点】保险诈骗的主体和诈骗罪的认定
【解题思路和依据】本题的疑难处在于保险诈骗罪主体的掌握。关于B项，甲的行为属于“对发生的保险事故夸大损失的程度，骗取保险金的”的行为，是法定的保险诈骗行为之一，但该行为构成保险诈骗罪还必须具备“投保人、被保险人或者受益人”的主体要件（参见刑法第198条第2项）。甲不符合保险诈骗罪的主体要件，故不能认定为保险诈骗罪。关于C项，甲的行为不属于刑法第224条明文规定的任何一种合同诈骗行为，故不能认定为合同诈骗罪。关于A项，既然特别规定不能适用，则只有适用一般规定认定为诈骗罪。关于D项，既然刑法把“对发生的保险事故夸大损失的程度，骗取保险金的”作为保险诈骗行为之一，甲的行为具有诈骗性质没有问题，且数额巨大，可认为构成诈骗罪。
本题的要领是：存在法条竞合关系的罪名选择适用。适用一般规则是：特别的、专门的规定优先适用。因此在凭常识确定甲的行为具有诈骗性质的情况下，首先得考虑保险诈骗和合同诈骗能否适用，能适用，则排斥诈骗罪名适用；不能适用，才可适用诈骗罪名。所以，表面上看答案是A诈骗罪，实际考察保险诈骗罪和合同诈骗罪的构成要件。确定行为的诈骗性质不难，难在排除保险诈骗罪和合同诈骗罪。
8、【答案】B
【考点】经济犯罪的认定：走私罪，生产、销售劣药罪、非法吸收公众存款罪，非法经营罪，高利转贷罪，故意提供虚假证明文件罪等的认定和处罚。
【解题思路和依据】本题涉及分则几个罪的认定与处罚，解答要领是熟悉条文规定。
B．正确，因为生产、销售劣药罪以“人体健康造成严重危害”为要件，没有造成该结果，不成立生产、销售劣药罪。但劣药属于伪劣产品的一种，销售金额超过了5万元的，可成立生产、销售伪劣产品罪。（参见刑法第140条、第143条和149条）。A错，因为走私贵重金属罪限于走私“出境”，入境的，仍是走私普通货物物品罪（刑法第151条第2款：走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处……”）。C错，因为丙的行为可认定为非法吸收公众存款（刑法第176条），丙的行为不符合非法经营罪（刑法第225条）、高利转贷罪的特征（刑法第175条：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处……”）。D错在数罪并罚上，刑法第229条第2款规定：“索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪（故意提供虚假证明文件罪）的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。受贿作为故意提供虚假证明文件罪的加重情形，不数罪并罚。
（二）多选
1、【参考答案】BC
【考点】非法经营同类营业罪的主体
【常见错误分析】非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理，考生认定上往往发生混淆。
【解题思路与方法分析】根据《刑法》第165条的规定，非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理。因此答案B和C是正确的。答案A明显错误。答案D中的国有公司控股的公司、企业的董事、经理能否成为非法经营同类营业罪的主体，关键在于他们是否属于国有公司、企业的董事、经理。最高人民法院2005年8月1日《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”由于这一司法解释颁布在司法考试出题之后，不在考试范围之内。即使按照这一司法解释，也并非所有国有公司控股的公司、企业的董事、经理都属于国有公司、企业人员。因此，答案D也是错误的。应当指出，本题对罪名的表述有一处笔误，正确的罪名是非法经营同类营业罪，而不是非法经营同类企业罪，但不影响答题。根据以上分析，本题的正确答案是BC。
2、【参考答案】BCD
【考点】销售伪劣产品罪与销售不符合安全标准的产品罪的区分
【常见错误分析】在我国刑法中，并非所有销售不符合安全标准的产品行为都定销售不符合安全标准的产品罪，也可能定销售伪劣产品罪。关于在何种条件下应定销售不符合安全标准的产品罪，在何种条件下应定销售伪劣产品罪，应根据刑法规定判断。
【解题思路与方法分析】本题中的甲实施了销售不符合安全标准的产品行为，这是显而易见的。使用企业因使用这种电器而引起火灾，不能另行定罪，只能作为销售不符合安全标准的产品罪的量刑情节加以考虑。因此，答案A是错误的，答案B是正确的。根据《刑法》第144条第2款的规定，“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。由此可见，销售不符合安全标准的产品罪与销售伪劣产品罪之间存在普通法与特别法之间的法条竞合关系。因此，本题中甲的行为不仅构成销售不符合安全标准的产品罪，又构成销售伪劣产品罪，答案C也是正确的。在上述甲的行为同时构成销售不符合安全标准的产品罪和销售伪劣产品罪的情况下，根据刑法规定应依照处罚较重的规定定罪处罚。答案D也是正确的。根据以上分析，本题的正确答案是BCD。
3、【答案】ACD
【考点】侵犯商业秘密罪的规定
【解题思路和依据】本题是简单的法条记忆问题。刑法第219条：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处……：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”
熟记上述规定，“对号入座”即可。
4、【答案】ACD
【考点】分则条文对“故意”的表述方式或法律解释方法和阅读法条的常识。
【解题思路和依据】法律解释方法和阅读法条的常识。D，是指“应当”或“必须”并处罚金。参见“关于适用财产刑若干问题的规定”第1条：“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。”ABC三项均涉及对刑法条文中规定的“明知”的解释。条文中出现的这类“明知”的要求，通常是强调性的，如窝藏、转移、收购、销售赃物罪要求“明知”是“赃物”；收购、运输盗伐滥伐的林木罪要求“明知”是“盗伐滥伐的林木”；窝藏、包庇罪要求“明知”是“犯罪分子”。在分则中对大多数故意犯罪都没有特意强调“明知”，但是不意味着不要求明知。作为故意犯罪的要素之一就是“明知”犯罪事实而为之，其明知的内容通常包含行为、行为对象、结果等因素。所以“出售、购买假币罪也以行为人明知是假币为前提”B的说法没有错误，因为这符合“故意犯罪的刑法规定与刑法原理”。
5、【答案】ABD
【考点】扰乱市场秩序罪“类罪”的主体和几种具体犯罪主体、主观要件
【解题思路和依据】扰乱市场秩序罪这一类罪的主体和几种具体犯罪主体、主观要件。A刑法第231条“单位犯本节第221条至第230条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”。B、刑法第222条“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处……”；C、刑法第223条第2款“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”。D、刑法第228条：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处……”。
（三）不定项
1、【参考答案】B
【考点】洗钱罪的认定
【常见错误分析】乙公司帮助甲公司将走私所得人民币4000万元换成美元438万元转往境外，易被误认为逃汇罪。因此，需要正确区分逃汇罪与洗钱罪。
【解题思路与方法分析】在本题中，乙公司是在甲公司走私汽车以后帮其将钱转往境外，这一行为不属于《刑法》第156条规定的走私罪的共犯。该条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”这是一种走私的帮助行为，发生在他人走私之前或者之中。而本题乙公司为甲公司将其走私所得赃款转往境外，是发生在甲公司走私行为实施完毕以后，从而不构成走私罪的共犯。因此，答案A是错误的。根据《刑法》第191条的规定，明知是走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，协助将资金汇往境外的，属于洗钱行为，并且洗钱罪可以由单位构成。因此，乙公司的行为构成洗钱罪，答案B是正确的。根据《刑法》第190条的规定，逃汇行为是国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外。在本题中，转往境外的外汇，并非乙公司本身所有且乙公司是非国有公司，因而不构成逃汇罪，答案C是错误的。乙公司非法获取的400万元系所谓手续费，由于乙公司是非国有公司，因而也不构成单位受贿罪，答案D是错误的。根据以上分析，本题的答案是B。
2、【参考答案】D
【考点】侵犯商业秘密罪
【常见错误分析】丙的行为容易误认为绑架或者敲诈勒索，关键是对这些犯罪的构成特征能够正确掌握。
【解题思路与方法分析】根据《刑法》第226条的规定，强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。由此可见，强迫交易罪是以存在一定的商业交易为前提的。在本题中，商业秘密是禁止泄露的，它不是交易对象。因此，逼迫他人非法提供商业秘密不属于强迫交易。根据《刑法》第274条的规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，采用威胁手段，索取数额较多的公私财物的行为。在本题中，丙虽然威胁丁如果不提供商业秘密就将其嫖娼之事公之于众，但结果是以2万元报酬换取商业秘密，不存在勒索财物行为，因而不构成敲诈勒索罪。根据《刑法》第239条的规定，绑架罪是以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。在本题中，丙虽有对丁的强行拦截行为，但目的并非勒索财物，也没有将丁作为人质。因此，丙的行为不构成绑架罪。根据《刑法》第219条第1项的规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，应以侵犯商业秘密罪论处。在本题中，技术资料是甲公司独家拥有，能够带来丰厚利润，并采取了一定的保密措施，系商业秘密。丙采用利诱、胁迫的手段从丁处非法获取商业秘密，构成侵犯商业秘密罪。根据以上分析，本题的正确答案是D。
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