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刑法试题每日一练（14）答案 妨害社会管理秩序罪
（一）单选
1、【参考答案】B
【考点】为境外非法提供国家秘密罪；赌博罪；传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪；编造，故意传播虚假恐怖信息罪
【常见错误分析】对各个罪的构成要件不熟悉。
【解题思路与方法分析】
A项，《刑法》第111条规定：为境外的机构、组织、人员窃取、刺 探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，构成为境外非法提供国家秘密罪。而不是泄漏国家秘密罪。
B项，修正案六及《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
C项，《刑法》第363条规定：以牟利为目的，传播淫秽物品的，构成传播淫秽物品牟利罪；C选项的行为“以牟利为目的”，应当构成传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪不需要以牟利为目的。
D项，《刑法》第291条之一规定：投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的……显然构成故意传播虚假恐怖信息罪。
2、【参考答案】C
【考点】窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与包庇毒品犯罪分子罪的区分。
【常见错误分析】窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与包庇毒品犯罪分子罪有时容易发生混淆，两者区分的关键是行为客体的不同：前者的行为客体是物——毒品、毒赃，后者的行为客体是人——毒品犯罪分子。
【解题思路与方法分析】《刑法》第349条第1款规定了两个罪名，一是包庇毒品犯罪分子罪，二是窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。这两种犯罪，其行为客体是不同的：前者是毒品犯罪分子，后者是毒品、毒赃。在本题中，乙的行为是将毒品、赃款带到后山山洞隐藏，因而构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。在窝藏、转移赃物罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪之间存在普通法与特别法的法条竞合关系。根据特别法优于普通法的原则，可以排除窝赃、转移财物罪。关于非法持有毒品罪，在我国刑法中是一个兜底的罪名，许多毒品犯罪都是以非法持有毒品为前提的，例如贩卖、运输毒品，只有在不能定其他罪名的情况下才能定非法持有毒品罪；能定其他罪名的，都应当定其他罪名。对此，最高人民法院《刑事审判参考》2004年第1集刊登的“黄学东非法持有毒品案——非法持有毒品罪认定中应当注意的问题”的裁判理由指出，明知是毒品而无合法理由持有，即为非法持有毒品。非法持有毒品罪的立法目的在于，对那些被查获的行为人，因非法持有数量较大的毒品，但又没有足够证据证明其犯有其他毒品犯罪而设的罪名。相反，如果确有足够证据证明被查获的毒品持有人具有其他毒品犯罪的目的，则应认定构成其他相关毒品罪。例如：(1)如果行为人非法持有毒品的目的是为了本人或帮助他人走私、贩卖、制造、运输毒品的，应认定为构成走私、贩卖、制造、运输毒品罪(包括共犯)，而非非法持有毒品罪。(2)如果行为人非法持有毒品的目的是为他人转移、藏匿毒品的，应认定为构成转移、窝藏毒品罪，而非非法持有毒品罪。(3)如果行为人非法持有毒品的目的是供自己吸食的，由于刑法不认为吸毒行为系犯罪，因此，一般可不定罪处罚。但查获毒品数量大的，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，应当以非法持有毒品罪论处；如果行为人是以贩养吸的，则应以贩卖毒品罪论处。可见，是否认定非法持有毒品罪，关键看有无足够证据证明毒品持有人是否具有上述主观目的(法律出版社2004年版，第59—60页)。在本题中，窝藏、转移、隐瞒毒品也是以非法持有毒品为前提的。但在乙的行为已经构成窝藏、转移、隐瞒毒品罪的情况下，可以排除非法持有毒品罪。根据以上分析，本题的正确答案是C。
3、【参考答案】D
【考点】非法进行节育手术罪
【常见错误分析】在本题中，甲擅自为多人进行了节育复通手术，容易理解为只要有这一行为就构成非法进行节育手术罪。实际上，除了非法进行节育手术行为外，构成本罪还在主体方面有特殊要求。
【解题思路与方法分析】在本题中，甲的行为不构成非法行医罪。非法行医罪中的行医，是指从事医疗业务。这里的医疗业务，是指以治疗疾病与预防疾病为目的的诊断和治疗活动。而非法节育复通是一种破坏计划生育的行为，而非诊疗行为。因此，首先可以排除非法行医罪。其次，甲的行为不构成医疗事故罪。根据《刑法》第335条的规定，医疗人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，构成医疗事故罪。在本题中，不存在“造成就诊人死亡或者严重损害”这一后果，可以排除医疗事故罪。甲的行为是否构成非法进行节育手术罪，这是本题中重点需要解决的问题。根据《刑法》第336条第2款的规定，非法进行节育手术罪，是指未取得医生执业资格的人，擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。从客观上来看，甲实施了节育复通手术，似乎构成非法进行节育手术罪。但本罪主体是未取得医生执业资格的人，甲是否符合这一主体要件?这里的问题是：如何理解“未取得医生执业资格”?在最高人民法院《刑事审判参考》2004年第1期刊载的“周兆钧被控非法行医案——如何正确把握非法行医罪的主体要件”一文中，最高人民法院对周兆钧案经审理认为：原审被告人周兆钧于1953年获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，已具备了医师从业资格，并多年从事医疗活动，具有一定的医疗知识和医疗技术。周兆钧自湖南省靖县人民医院退休后，从1998年10月起从事医疗活动，虽未经注册，未取得医疗机构执业许可证，但不属于《中华人民共和国刑法》第336条规定的未取得医生执业资格的人(法律出版社2004年版，第51页)。由此可见，只要具有执业医师资格，即使未取得“医师执业证书”或者“医疗机构执业许可证”就进行行医活动的，只是违反了《执业医师法》对医师执业活动行政管理的规定，不属于“未取得医生执业资格的人”非法行医。上述裁判理由对“未取得医生执业资格”的界定，同样适用于《刑法》第336条第2款规定的非法进行节育手术罪。在本题中，甲系某医院外科医师，显然是具有医生执业资格的人。甲应邀在朋友乙的私人诊所接诊，是违反医疗法规的行政违法行为，但并不符合“未取得医生执业资格”的主体要件，因而尽管其行为是非法进行节育手术，也不构成非法进行节育手术罪。根据以上分析，本题的正确答案是D：不构成犯罪。
4、【答案】C
【考点】伪证罪的认定及其与辩护人、诉讼代理人伪造证据罪的界限
【解题思路和依据】A，伪证罪限于在“刑事诉讼中”，在民事诉讼中伪证不成立伪证罪。B和D，在刑事诉讼中，辩护人伪造证据或诉讼代理人帮助当事人伪造证据的，是辩护人、诉讼代理人伪造证据罪，也不出伪证罪。只有C，“在刑事诉讼中，证人故意作虚假证明”属于伪证罪。至于伪证动机是包庇还是陷害不影响伪证罪的成立。（参见刑法第305和306条）
5、【答案】C
【考点】嫖宿幼女罪的认定
【解题思路和依据】（1）嫖宿幼女罪的主观要件“明知”对方是幼女。甲对乙第一次嫖宿是否具有“明知”是一个难以决断的问题。其实，如果甲没有合理的解释，可以认定或“推定”其应当知道，具备嫖宿幼女罪的主观要件。（2）甲对乙的二次嫖宿显然具备“明知”要件，第二次嫖宿行为构成犯罪非常明确。（3）对生僻罪名的熟悉。依刑法第360条第2款规定：“嫖宿不满14周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”，应选“C嫖宿幼女罪”。如果不知嫖宿幼女是独立罪，可能会误答成“B强奸罪”；如果既不知嫖宿幼女是独立罪又不知“奸淫幼女”被并入强奸罪名之中，则可能会误答成“A奸淫幼女罪”。（4）假如是多选题，还不得不选D项。
（二）多选
1、【参考答案】BCD
【考点】伪证罪；辩护人妨害作证罪，逃脱罪
【常见错误分析】不能区分罪名的主体及所处的诉讼阶段
【解题思路与方法分析】
A项，《刑法》306条规定：刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，……。所以该项正确。
B项，《刑法》307条指示证人作伪证构成妨害作证罪，所以该项错。
C项，《刑法》305条规定：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的……构成伪证罪
D项，本题中，陈小二被无罪释放，不是脱逃罪的主体，因此陈某让陈小二逃往国外的行为也不构成脱逃罪的共犯。
2、【参考答案】AD
【考点】销赃罪
【常见错误分析】销赃罪是代为销售他人犯罪所得及其产生的收益，因而销售本人犯罪所得不构成销赃罪。但如果《刑法》对这种特定财物的销售明文规定为犯罪的，则应以相关犯罪论处。对这一刑法基本原理不掌握，本题就会出错。
【解题思路与方法分析】A项，甲盗窃存折后，冒名取款的行为不另定诈骗罪，这是一种不可罚之事后行为。本选项的说法是错误的。
B项，甲盗窃海洛因后贩卖海洛因的行为另构成贩卖毒品罪。本选项的说法是正确的。
C项，甲盗窃文物后出卖文物的行为另构成倒卖文物罪。本选项的说法是正确的。
D项，甲盗窃名表后的销售行为不构成销赃罪。本选项的说法是错误的。
综上，本题的正确答案是AD。
3、【参考答案】BCD
【考点】脱逃罪
【常见错误分析】并非所有脱逃行为都构成脱逃罪，在符合其他犯罪构成的情况下应定他罪。因此，对《刑法》规定要细致地掌握，否则就会出错。
【解题思路与方法分析】A项，押解途中也视为监禁状态，脱逃的构成脱逃罪。
B项，管制期间外出经商，是一种脱管行为，但不构成脱逃罪。因为管制是限制自由刑，只有在剥夺自由刑的情况下才有脱逃。
C项，被判处有期徒刑的犯罪分子组织多人有计划地从羁押场所秘密逃跑的行为，构成《刑法》第317条第1款规定的组织越狱罪而不是脱逃罪。
D项，被判处无期徒刑的8名犯罪分子采取暴动方法逃离羁押场所的行为，构成《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪而不是脱逃罪。
综上，本题的正确答案是BCD。
4、【参考答案】BCD
【考点】贩卖毒品犯罪
【常见错误分析】贩卖毒品罪的贩卖，包括出卖和为出卖而贩卖。对此不能正确理解，本题就会出错。
【解题思路与方法分析】甲有购买行为，但购买并非为出卖而是为自己吸食，其行为不构成贩卖毒品罪。乙是为出卖而购买，构成贩卖毒品罪。丙介绍毒品买卖，是贩卖毒品罪的共犯，应以贩卖毒品罪论处。丁实施了出卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪。因此，除A以外，B、C、D选项是正确的。
5、【参考答案】ABCD
【考点】《刑法》关于包庇行为的特别规定
【常见错误分析】有些考生误以为所有的包庇行为都定包庇罪，不了解《刑法》关于包庇行为的特别规定。
【解题思路与方法分析】A项，《刑法》第294条第4款规定了包庇黑社会性质组织罪，此种行为不定包庇罪。
B项，《刑法》第307条第2款规定了帮助毁灭、伪造证据罪，此种行为不定包庇罪。
C项，《刑法》第311条规定了拒绝提供间谍犯罪证据罪，此种行为不定包庇罪。
D项，《刑法》第349条第1款规定了包庇毒品犯罪分子罪，此种行为不定包庇罪。
综上，正确选项是ABCD。
6、【参考答案】AC
【考点】私赠文物藏品罪和非法向外国人赠送珍贵文物罪
【常见错误分析】刑法虽然规定了私赠文物藏品罪和向外国人赠送珍贵文物罪，但这两种犯罪在司法实践中极为鲜见。因此，如果不对刑法规定十分熟悉，这两种犯罪之间的界限容易混淆。
【解题思路与方法分析】在本题中，某市国有博物馆馆长甲实施了以下三种行为：一是将本馆收藏的一件战国时期的青铜奔马赠送给市政府；二是将一件国家禁止出口的珍贵文物赠送给外国博物馆代表团；三是将一件珍贵文物据为己有。关于第一种行为是否构成私赠文物藏品罪，根据《刑法》第327条的规定，违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品私自送给非国有单位或者个人的，构成私赠文物藏品罪。由此可见，构成本罪，私赠的对象必须是非国有单位或者个人，而本题中甲送的是市政府，因而甲的行为不构成私赠文物藏品罪。关于第二种行为是否构成非法向外国人赠送珍贵文物罪，根据《刑法》第325条的规定，违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自赠送给外国人的，构成非法向外国人赠送珍贵文物罪。本题中的行为符合这一规定，构成本罪。关于第三种行为到底是构成贪污罪还是盗窃珍贵文物罪，本题中甲是利用职务便利窃取珍贵文物，应构成贪污罪，不构成盗窃罪。根据以上分析，本题的正确答案是AC。
7、【参考答案】BD
【考点】破坏计算机信息系统罪
【常见错误分析】计算机犯罪规定了两个罪名，即《刑法》第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪和第286条规定的破坏计算机信息系统罪，这两个罪在实践中所见不多，也容易发生混淆。
【解题思路与方法分析】《刑法》第286条规定的破坏计算机信息系统行为有以下三种：一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为；二是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运作，后果严重的行为。根据这一规定，答案A中甲的行为不构成破坏计算机系统罪，它是一种非法侵入计算机信息系统窃取国家机密的行为，应构成非法侵入计算机信息系统罪和非法获取国家秘密罪。答案B中乙的行为属于上述第二种破坏计算机信息系统的行为。答案C中丙的行为也不构成破坏计算机信息系统罪，它是一种利用计算机实施的盗窃行为。答案D中丁的行为属于上述第三种破坏计算机信息系统的行为。根据以上分析，本题的正确答案是BD。
8【答案】BCD
【考点】脱逃罪的主体
【解题思路和依据】脱逃罪主体，解答要领刑法第316条：“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处……”。其中D项稍有干扰。“依法被关押但尚无充分证据证明有罪的犯罪嫌疑人”其实与“依法被关押的犯罪嫌疑人”没有差别。换言之“依法被关押的犯罪嫌疑人”包括“依法被关押但尚无充分证据证明有罪的犯罪嫌疑人”。这种人等于犯罪嫌疑人但不等于是无罪的人。如果经过调查、审理，证明是无辜的人，不构成脱逃罪。
（三）不定项
1、【参考答案】BC
【考点】暴力取证罪与刑讯逼供罪的区分
【常见错误分析】暴力取证罪与刑讯逼供罪都是司法工作人员在办案过程中对当事人实施暴力以获取口供或者证言的行为，两者容易发生混淆。
【解题思路与方法分析】根据我国《刑法》第247条的规定，刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行的刑讯逼取口供的行为。而暴力取证罪是指司法工作人员对证人实行的暴力逼取证人证言的行为。由此可见，两罪的区分在于：逼取的对象是犯罪嫌疑人、被告人还是证人。若是前者，应定刑讯逼供罪，若是后者应定暴力逼证罪。在本题中，丙是服务员，被怀疑是卖淫女，但其卖淫行为并非犯罪，不是犯罪嫌疑人。因此，逼其交代的行为属于暴力逼证而非刑讯逼供。就此而言，答案B是正确的。在对丙逼证过程中致其死亡。对此，《刑法》第247条规定：暴力逼供致人死亡的，依照本法第232条(故意杀人罪——引者注)的规定定罪从重处罚。因此，对甲应按故意杀人罪处罚，答案C是正确的，而D则错误。根据以上分析，本题的正确答案是BC。
2、【答案】AC
【考点】打击报复证人罪、聚众冲击国家机关罪、扰乱法庭秩序罪、妨害作证罪的区别以及想象竞合犯的理解
【解题思路和依据】（1）A与D的区别。因为证人作证（已经作证）而对其打击报复的，是打击报复证人罪；而在证人作证之前阻碍证人作证或指使作伪证的，是妨害作证罪。二者的区别大体在于：①时间不同：妨害作证发生在证人作证之前；而打击报复证人在作证之后；②动机不同；前者是意图阻止证人出面作证或指使作伪证，后者是出于打击报复证人的作证。
（2）“B聚众冲击国家机关罪”与“C扰乱法庭秩序罪的区别”，在于场合不同。也可理解法庭秩序罪是一种特殊的国家机关工作（庭审）秩序，符合这一特殊情形的，定扰乱法庭秩序罪。如果因为对判决裁定不满，而聚众冲击法院办公场所的，仍应当认定为聚众冲击国家机关罪。
（3）对“李某的上述行为触犯了什么罪名”？之提问中“触犯”的回答。
①“触犯”何罪？与“构成”何罪？的差别。“触犯”一词通常用于想象竞合犯，如一行为同时在表面上“触犯”数罪名的是想象竞合犯，想象竞合犯是实际的一罪，因此虽然“触犯数罪名”，仍然认为是“一罪”。而“构成”则是指数行为具备数犯罪构成、成立数罪，是“实际”的数罪而不是“想象”的数罪。就本题而言，李某等众人在法庭上对证人大打出手，只能算一个故意一个行为，但触犯了数罪名，属于想象竞合犯、是实际的一罪。但因为“触犯数罪名”并非是实际“构成数罪”，所以尽管是一行为一罪，按照“触犯”的意义和要求尽管不是实际构成数罪，但A和C都选是正解。假如本题问李某等人的行为“构成何罪”？或“以何罪定罪处罚”，或“以何罪论处”？则只能从四项中选择一项，或者选能够完整涵盖行为情况（案件事实）的“C扰乱法庭秩序罪”，或者选处罚较重的“A打击报复证人罪”。
②“构成何罪”？与“以何罪定罪处罚”？或“如何处罚”？等的区别。构成何罪？只要求回答“犯罪的个数”，不考虑处罚的个数。而“以何罪定罪处罚”？或“如何处罚”？则要求回答“处罚的个数”即是否需要数罪“并罚”。构成犯罪的个数与处罚的个数一般是一致的，即一罪一罚、数罪并罚。但也有不一致的情况，首先，牵连犯、吸收犯、连续犯就是实际构成数罪，但属于“处断的一罪”即处罚上的一罪，不数罪并罚。比如：甲伪造票据用于票据诈骗的，A伪造金融票证罪；B票据诈骗罪。从犯罪个数讲，“构成”了A伪造金融票证罪和B票据诈骗罪二罪，是数罪，因此如果问“构成何罪”？正解是AB。如果问如何定罪处罚？即处罚的个数或是否数罪并罚，则因为是牵连犯不实行数罪并罚，只能以票据诈骗罪一罪处罚，正解是B。其次，我国的司法习惯对判决宣告前的同种数罪不并罚。如甲犯两个故意杀人罪，从犯罪个数讲构成二罪，但从处罚个数讲，按照（一个）故意杀人罪定罪处罚、不实行数罪并罚。再次，立法中把一罪作为另一罪加重（法定刑）的情形，也不数罪并罚。如拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的、强奸后迫使他人卖淫的等。这种情形实际也是数行为构成数罪，但法定只按一罪定罪处罚。总之，“触犯”、“构成”和“处罚”含义略有不同。触犯数罪未必就实际构成数罪，构成数罪未必数罪并罚。掌握的要领是：“触犯”是想象的数罪（想象竞合犯）实际的一罪；牵连犯、吸收犯、连续犯是实际“构成”数罪处断的一罪，至于法定的特殊情形个别掌握。
3【答案】ABC
【考点】组织、强迫卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪的认定以及选择一罪的处理
【解题思路和依据】A涉及“卖淫”的解释，国外的学说通常对卖淫作广义理解，不仅包括异性间的也包括同性间的。在南京发生过组织男性向男性提供有偿性服务案件，我国法院以组织卖淫罪定罪处罚，表明我国司法认为卖淫包括同性间的。B涉及选择一罪的处罚。引诱、容留、介绍卖淫罪属于所谓选择一罪，即具备其中一个行为的比如引诱卖淫，成立完整一罪；具有其中数个行为的，也只按一罪处罚，如既有引诱卖淫又有容留卖淫行为，按照引诱、容留卖淫罪一罪处罚，不数罪并罚。类似情形如：拐卖妇女、儿童罪；走私制造贩卖运输毒品罪；窝藏、转移、购买、销售赃物罪；我国学说和司法对选择一罪的处理方式类似于同种数罪，不数罪并罚，行为的种类体现在罪名上，如只有引诱卖淫行为的，罪名定“引诱卖淫罪”；既有引诱卖淫又有容留卖淫行为，罪名是“引诱、容留卖淫罪”。
C．引诱幼女卖淫属于刑法第359条第2款之引诱幼女卖淫罪；容留幼女卖淫属于刑法第359条第1款之容留卖淫罪，二者不属于选择罪名，故通常实行并罚。但是如果引诱与容留卖淫为同一幼女，可认为是结果行为的牵连，不数罪并罚。如甲引诱幼女乙卖淫同时为乙卖淫提供场所（容留卖淫）的，择一重罪以引诱幼女卖淫罪一罪处罚。
D．引诱幼女卖淫的，构成刑法第359条第2款之引诱幼女卖淫罪；嫖宿幼女的，构成刑法第360条第2款之嫖宿幼女罪，属于不同种数罪，通常应当数罪并罚。
【应注意的问题】如果引诱幼女向自己卖淫的，属于嫖宿幼女的组成部分，不单独成立引诱幼女卖淫罪。 |
